滥用职权罪中避免重复评价原则的应用

因受贿而利用职务上的便利为他人谋取利益、滥用职权的行为，评价为受贿罪与滥用职权罪并罚的同时，滥用职权是适用《刑法》第三百九十七条第一款基本情节，还是第二款徇私舞弊加重情节，在实践中存在争议。

基本案情：李某利用手中的权力为张某谋取利益180余万元，事后张某给李某好处费12万元。在留置期间，李某主动交代了受贿的犯罪事实，共计受贿80余万元，其中包含张某给予的12万元。检察机关经审查后，认为被告人李某作为国家机关工作人员，在从事公务过程中徇私舞弊，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重；利用职务便利，非法收受他人财物数额巨大，为他人谋取利益；其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以滥用职权罪、受贿罪追究刑事责任，适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第三百八十六条处罚，提起公诉。

本案争议问题主要在于，被告人李某因受贿而滥用职权为他人谋取利益的，在依照法律规定进行数罪并罚时，该同一受贿事实能否以受贿罪定罪处罚又作为《刑法》第三百九十七条第二款滥用职权的徇私舞弊加重情节?对于上述争议问题，有三种意见：

第一种意见，被告人实施了徇私利的行为，符合《刑法》第三百九十七条第二款的规定，具有“徇私舞弊滥用职权”情节，无论其徇私利是否与受贿行为系同一事实，均应当根据法律规定，以《刑法》第三百九十七条第二款与第三百八十五条实行数罪并罚。

第二种意见认为，若被告人实施了收受财物后徇私舞弊滥用职权的行为，则此时其受贿行为与滥用职权行为具有牵连关系，受贿无论是作为滥用职权的原因行为，还是作为滥用职权的目的行为，都应与滥用职权构成牵连犯，对其择一重罪处罚。

第三种意见认为，虽然被告人实施了为他人徇私利的行为，但对该徇私舞弊行为的评价已然包含在受贿罪之中，因受贿而利用职务上的便利为他人谋取利益，受贿罪足以评价，不成立滥用职权的徇私舞弊加重犯。故以《刑法》第三百九十七条第二款与第三百八十五条数罪并罚系对被告人的重复评价，仅需以《刑法》第三百九十七条第一款与三百八十五条对其进行数罪并罚即可。

一般而言，“徇私舞弊”可以分解为“徇私”与“舞弊”两个概念，《刑法》第三百九十七条第二款规定的“徇私舞弊”中的“徇私”一般认为属于犯罪动机，是一种主观要素，主要是指徇个人私情、私利。被告人李某与行贿人张某既非亲属，又非密友，二人之间并无通常意义上的“私情”，被告人李某不存在因私情而滥用职权的事实。以“私利”而言，被告人李某接受了张某给予的12万元好处费，李某和张某之间确有“私利”存在，但这个“私利”正是行贿人张某向被告人李某进行请托，给予李某的行贿款。既然已经将李某接受张某请托、收受钱款的行为评价为受贿罪，如果又将此情节评价为被告人李某滥用职权中的“徇私利”并据此认定为李某具有“徇私舞弊滥用职权”的加重情节，那么该二者的事实依据则完全相同。

一般认为，禁止重复评价原则禁止的是在定罪和量刑时进行重复考量，意即，无论立法者还是司法者，都禁止对同一犯罪构成事实或量刑情节给予两次或者两次以上相同性质的法律评价。由此可知，禁止重复评价的对象不仅包括犯罪构成事实，还应包括所有量刑情节。在本案中，被告人李某接受张某请托、收受张某给予好处费的行为构成了受贿罪，被告人李某不正当履行职责，并最终造成国家经济损失的行为构成了滥用职权罪。认定被告人具有“徇私舞弊”情节从而适用滥用职权罪加重法定刑的量刑依据与认定被告人构成受贿罪的定罪依据完全相同，系在同一诉讼构成中，对同一事实在定罪和量刑时进行了两次法律评价，属于刑法意义上的“重复评价”。

因此，本案不应当将被告人李某收受张某给予好处费的行为，在认定为受贿罪的同时，再作为滥用职权罪中徇私舞弊的加重情节予以认定，适用《刑法》第三百九十七条第二款给予处罚，而应当仅以《刑法》第三百九十七条第一款即滥用职权罪的基本犯，与《刑法》第三百八十五条受贿罪对被告人李某予以数罪并罚。如此，才可以避免对同一行为重复评价，达到罪刑相适应的刑罚目的。