渎职罪中徇私舞弊的理解

----张东旺

内容摘要：徇私舞弊类渎职罪在渎职类犯罪中占有相当大的比例，正确认定徇私舞弊的含义有十分重要的意义。本文列举了现行中徇私舞弊类渎职犯罪的规定，认为应当对徇私和舞弊两方面的内容应当并重，徇私应当是徇个人之私而非徇单位之私，同时分析了徇私舞弊在徇私舞弊类犯罪中的不同作用，对作为罪名构成要件的徇私舞弊类犯罪转用滥用职权罪、玩忽职守罪进行了分析。

一、刑法中“徇私舞弊”的相关规定

刑法条文中对徇私舞弊情形的规定，主要集中在刑法分则第九章渎职罪中，共有十五个条款、十六个罪名，分别是：

第三百九十七条第二款滥用职权罪、玩忽职守罪的加重情节

刑法第三百九十九条第一款徇私枉法罪

刑法第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪

第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪

第四百零三条滥用管理公司、证券职权罪

第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪

第四百零五条第一款徇私舞弊发售发票、抵扣税款罪

第四百零五条第二款违法提供出口退税凭证罪

第四百零八条之一第二款食品监管渎职罪的从重情节

第四百一十条非法批准征收、征用、占用土地罪

第四百一十一条放纵走私罪

第四百一十二条第一款商检徇私舞弊罪

第四百一十三条第一款动植物检疫徇私舞弊罪

第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪

第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪。

除以上刑法分则第九章渎职罪中对徇私舞弊情形的规定之外，刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第三节，即妨害对公司企业的管理秩序罪中，也有两个条文、三个罪名对徇私舞弊情形作出了规定，分别是：

第一百六十八条第三款国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的从重处罚情节

第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

从以上十七个条款、十九个罪名可以看出，徇私舞弊情形主要存在于渎职犯罪中，即使是刑法分则第三章第三节中的两个条款规定的三个罪名，实质也是渎职类犯罪，只是因为刑法分则第九章渎职罪的归类标准是依据犯罪主体是国家机关工作人员来归类，而第一百六十八条和第一百六十九条三个罪名的犯罪主体是除国家机关工作人员之外的其他国有单位人员，因而没有归类到渎职罪一章中而已。

二、关于“徇私舞弊”的理解

（一）认定徇私舞弊应当对“徇私”和“舞弊”并重

按照通常理解，“徇私舞弊”一词可以拆分成“徇私”和“舞弊”两个部分。“徇私”，从字面理解就是为了私利、私情而放弃原则，是主观动机方面的内容；“舞弊”，按现代汉语词典的解释是“用欺骗的手段暗中做违法乱纪的事”，是客观行为方面的内容。徇私舞弊的字面理解就是为了照顾私利、私情而不正确履行职责，采用弄虚作假手段做违法乱纪的事情。

上述通常理解得到了最高人民检察院司法解释的支持，2006年实施的最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》附则第（五）项规定，徇私舞弊是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。这一司法解释对徇私和舞弊两个方面均作出了清晰的解释。

从字面理解和司法解释的规定可以得出结论，构成“徇私舞弊”，需要主观上的“徇私”和客观方面的“舞弊”，两个条件都具备，才符合徇私舞弊渎职犯罪要求。从刑法条文的规定来看，具备“徇私舞弊”情形的十九个罪名中，有的罪名条文明确列明了舞弊的情形，如第四百一十二条商检徇私舞弊罪，要求“伪造检验结果的”，第四百一十三条动植物检疫徇私舞弊罪，要求“伪造检疫结果的”。但除此之外的更多的条文并没有明确规定“舞弊”的具体情形，例如第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百一十一条放纵走私罪等。这一类犯罪刑法条文没有明确说明必须有弄虚作假的“舞弊”行为才能构成。2006年实施的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对此类案件也没有作出需要有弄虚作假舞弊行为的条件规定，而且有的规定还排除了舞弊的条件，如徇私舞弊不移交刑事案件罪，对该罪的立案标准共8项，只有第6项“隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质”符合“舞弊”的情形，而其他7项内容均不属于“舞弊”的情形。该规定中其他徇私舞弊类犯罪的立案标准也没有相关的规定。最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释也未对相关舞弊行为作出明确规定。

虽然法律和司法解释没有对部分徇私舞弊类犯罪没有规定“舞弊”作为该部分徇私舞弊类渎职罪的构成要件，但是，既然法律条文明确将“徇私舞弊”作为构成要件，而徇私和舞弊又分别是徇私舞弊的组成部分，因此，除刑法条文和司法解释明确列明了“舞弊”行为的罪名外，其他罪名构成徇私舞弊从客观方面同样应当要求将弄虚作假等“舞弊”行为作为构成要件要件，“徇私”和“舞弊”同时具备才符合徇私舞弊的情形，才能构成徇私舞弊类渎职犯罪。

（二）“徇私”为徇私情、徇私利，徇单位小集体之利一般不属于“徇私”

对于徇私舞弊型渎职犯罪中的“徇私”是否包括徇单位之私的问题，最高人民法院和最高人民检察院的观点有分歧。最高法院的观点认为不包括徇单位之私，《最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第六部分（四）关于“徇私”的理解，明确认为“徇私”应理解为徇个人私情、私利。国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。2012年两高《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》颁布实施，最高法院法官苗有水、刘为波在为该解释所著的理解与适用的文章中，从文义解释、体系解释两个方面阐述了最高法院法官的观点，认为徇私应是徇个人私情、私利。

最高人民检察院对徇私是徇个人私情、私利持不同意见。最高人民检察院1996年曾颁布实施《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》，其中第三条明确规定，为牟取单位或小集体不当利益而实施徇私舞弊行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。当然，随着刑法于1997年修订，该司法解释已经废止，但该司法解释代表了最高检察院的观点和态度。2006年，最高检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》虽然规定了徇私舞弊是徇私情、私利，但在徇私舞弊不移交刑事案件案的标准第7项中，又明确将“为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的”作为立案标准之一。2012年11月15日，最高人民检察院发布第2批指导案例，第7号案例即“胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案”中，二被告人就是“为牟取小集体利益，隐瞒不报违法事实涉及的金额，以罚代刑，不移交刑事案件”。以上司法解释和指导案例说明最高检察院关于徇私的观点，是包括徇单位等小集体之私的。虽然，最高检的立案标准规定中仅仅在徇私舞弊不移交刑事案件案中规定了徇私可以徇单位之私，但根据体系解释的原理，其他徇私舞弊类犯罪应当做同一理解。

在我们国家的语言环境中，公与私是明确的，如刑法第九十一条规定了公共财产的概念，第九十二条规定了私人所有财产的概念，一般来说，国家机关工作人员所在的单位都是国家机关，至少是国有单位，属于“公”，因此其单位利益不管是不是符合国家利益，但无论如何也不会是私人利益，因此徇单位之利益不应当认定为徇私。因此，徇私舞弊中的徇私，应当是徇个人私情、私利，而不包括徇单位利益。即使在为单位整体谋取利益的同时行为人也可以分得奖金等利益，也不应当认为是徇私。当然，对于以为单位集体谋取利益之名，实际上是个人或少数人私分利益，其实质上是牟取私利，属于徇私的情形。

三、徇私舞弊情节在徇私舞弊类渎职犯罪中的作用

徇私舞弊情节在十九个罪名中的作用是不同的，体现了不同的立法定位。

（一）徇私舞弊作为加重情节或者从重情节

刑法第三百九十七条第二款规定的徇私舞弊，属于滥用职权罪、玩忽职守罪的加重情节；刑法第一百六十八条第三款、刑法第四百零八条第二款规定的徇私舞弊，属于国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、食品监管渎职罪的从重处罚情节。因为属于加重或从重情节而非犯罪构成要件，因此，徇私舞弊情节的有无并非罪与非罪的判断标准，而是属于量刑情节，对定罪无影响，对量刑有影响。

（二）徇私舞弊作为犯罪构成要件

除上述五个罪名之外的其他十四个徇私舞弊类渎职罪，徇私舞弊情节属于犯罪构成要件，有徇私舞弊情节则构成该罪，无徇私舞弊情节则不构成该罪。如第四百一十二条商检徇私舞弊罪，客观方面就要求“徇私舞弊，伪造检验结果的”，如果没有徇私舞弊行为，则不能构成商检徇私舞弊罪。

（三）徇私舞弊类渎职犯罪转用滥用职权罪、玩忽职守罪

行为人因没有徇私舞弊行为，因而不构成徇私舞弊类渎职犯罪，并不意味着行为人的行为一定不构成犯罪。2012年两高《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第二条第二款规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条的规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪。这就是说，上述十四种徇私舞弊情节作为定罪构成要件的罪名中，由于行为人没有徇私舞弊行为，不构成上述十四种罪名，但由于行为人滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，其行为还可以构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。仍举上述商检徇私舞弊案为例，行为人没有徇私舞弊行为，但在商检过程中严重不负责任，给国家造成损失，数额标准达到玩忽职守罪定罪标准的，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。其他徇私舞弊类渎职犯罪同样适用这一规则。这种转用并不是法条竞合，因为法条竞合是指一个行为符合两个以上法条的犯罪构成，但无徇私舞弊情形情况下的渎职类犯罪并不触犯两个条文，这种情况仅仅触犯刑法第三百九十七条第一款，因无徇私舞弊情节，未触犯刑法其他条文，因而不属于法条竞合。

值得注意的是，刑法第四百一十四条规定的放纵制售伪劣商品行为罪，如果存在行为人有徇私舞弊行为，构成该罪，法定最高刑为五年有期徒刑，而如果没有徇私舞弊行为，则根据司法解释的转用滥用职权或者玩忽职守罪定罪处罚，法定最高刑为七年有期徒刑。一般来说，对徇私舞弊的行为人的处刑要重，而国家机关工作人员放纵制售伪劣商品行为，在无徇私舞弊情节时的处刑有可能重于有徇私舞弊情节时，这应当是立法的疏漏，应当通过修正法律来加以弥补。

（完）