自首情节律师辩护要点

            ----张东旺

摘要：对目前有关自首的规定作了梳理汇总，根据相关规定分别就自动投案、如实供述余罪自首、单位自首的认定作了阐述，并在此基础上对律师做好自首情节辩护提出了相应的建议。

关键词：刑事  自首  辩护

自首，是刑法第六十七条明文规定的法定从轻、减轻、免除处罚的量刑情节，对犯罪嫌疑人、被告人的量刑具有非常重要的作用。因此，自首情节的辩护在律师刑事辩护中具有非常重要的价值。现将自首情节的律师辩护要点总结如下：

一、有关自首的法律、司法解释和司法解释性文件

虽然自首制度是一项非常重要的制度，但刑法对自首的规定却只有六十七条第一款、第二款，内容高度概括凝练。司法实践中，对自首的认定主要依据司法解释和司法解释性文件，具体说来，主要是以下七个文件：

（一）最高人民法院1998年颁布实施的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）；

（二）最高人民法院2010年12月发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首意见》）；

（三）最高人民法院2010年发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有关自首的内容；

（四）2009年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪自首意见》），就贪污贿赂、渎职等职务犯罪领域的自首、立功问题作出了规定；

（五）2004年，最高人民法院对广西壮族自治区高级人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》；

（六）2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于单位走私犯罪案件中单位自首认定的内容；

（七）最高人民法院2017年发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中有关自首的内容。

二、关于自动投案的认定

（一）自动投案必须符合时间要求

根据《自首解释》第一条的规定，自动投案应当在犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施前。虽然已经批准刑拘、批准逮捕，并上网追逃，但在此之前犯罪嫌疑人未受到讯问、未被实际采取强制措施，犯罪嫌疑人向有关机关、单位投案的，仍然符合自动投案的要求。相反，如果已被采取取保候审、监视居住等非监禁强制措施，在取保候审、监视居住期间逃跑，然后再投案的，不符合司法解释关于自动投案时间节点的规定，因而也不能构成自首。受到讯问后，未被采取强制措施，逃跑后再投案的，也不符合自动投案的时间要求，不属于自动投案。总结起来就是，自动投案的时间段必须是犯罪后到受到讯问、被实际执行强制措施之前。

根据《职务犯罪自首意见》第一条第一段的规定，职务犯罪自动投案的时间段是犯罪后到受到调查谈话、讯问或者被宣布采取调查措施、强制措施之前。根据监察法第二十条第二款的规定，对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求被调查人如实供述涉嫌犯罪的情况，根据监察法第二十二条的规定，监察机关可以对被调查人留置在特定场所。如果被调查人已经被讯问、被留置，自然不存在自动投案的可能。监察法第十九条规定，“对可能发生职务违法的监察对象，监察机关按照管理权限，可以直接或者委托有关机关、人员进行谈话或者要求说明情况”，此处的谈话，与《职务犯罪自首意见》中所提到的“调查谈话”，应该不是同一概念，因为《职务犯罪自首意见》发布于2009年，当时职务犯罪的侦查职责在检察院，纪检部门当时依据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》对被调查人采取的是调查谈话和双规措施，纪检部门对被调查人采取的调查谈话措施相当于监察法中的讯问，与监察法中规定的谈话不是一个概念。最高人民法院刑二庭刘为波在其所撰写的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用中，认为在初步核实阶段也可以采取包括“两规”在内的调查措施，因此，“调查”指的是措施意义上的调查，而非程序意义上的调查。调查谈话一般指的立案后依照有关调查程序进行的谈话。因此，在监察机关根据监察法第十九条的规定，直接或者委托有关机关、人员进行谈话后，采取讯问和留置措施前投案的，属于自动投案，辩护律师应当按照自动投案进行辩护。

犯罪嫌疑人收到公安机关的传唤后主动到案的，应当认定符合自动投案的时间要求。刑事诉讼法第六章规定的强制措施中包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，不包括传唤，因此，传唤不属于刑事强制措施。因此，无论是口头传唤、电话传唤、书面传唤，都不属于对犯罪嫌疑人采取了强制措施，犯罪嫌疑人在收到传唤通知后到案的，仍然属于尚未被采取强制措施，符合投案时间的要求。但是如果犯罪嫌疑人受到拘传到案的，因为拘传属于刑事诉讼法规定的强制措施，则犯罪嫌疑人不属于自动投案。

（二）自动投案必须具备自愿性和主动性

自动投案的本质特征是投案人的自愿性和主动性，即出于本人的意愿，自动将自己置于司法机关的控制之下，接受司法机关对案件事实的调查处理。《自首解释》和《自首意见》除明确了典型自动投案即“主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”之外，又分别列举了七种和五种共十二种“视为自动投案”的情形，分别是：

1.犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

2.犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者犯罪先以信电投案的;

3.罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;

4.犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;

5.经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

6.并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;

7.公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

8.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

9.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

10.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

11.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

12.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形

这十二种情形均不属于犯罪嫌疑人、被告人的典型投案行为，但从本质上仍能体现犯罪嫌疑人、被告人对投案主观上自愿的心态，第1、2、4、5这四种情形犯罪嫌疑人的自愿性非常明显，只不过是投案的单位并非司法机关，或者因客观原因先委托投案或者信电投案，或者准备投案时被抓获。第2、8、9、10、11这五种情形，是在司法机关尚不掌握犯罪事实或者不确定犯罪嫌疑人时，主动交代犯罪事实和承认自己是犯罪嫌疑人，仍然体现了将自己置于司法机关控制之下的主动性和自愿性。第6种情形规定的“陪首”情形、第7种规定的“送首”情形，无论是规劝后投案，还是被亲友送去投案，犯罪嫌疑人虽然一开始不主动，但对于投案并不反对，因此仍符合自愿性。自愿归案，主动接受司法机关的管辖和处理是自动投案的本质特征，违反了这一特征，不是在自愿的主观意志下到案，则不符合自动投案的特征。如到司法机关不是为了将自己置于司法机关控制之下，而是为了打探案情信息，或者是为了去作证，甚至是去控告。再如犯罪嫌疑人被亲友捆绑送到司法机关的，投案明显违反犯罪嫌疑人的意愿，同样不能认定为自动投案。亲友带领侦查人员抓捕无拒捕行为，因是被动被抓捕，也不能认定为自首。后两种情况虽不能认定为自首，但可以酌情从轻处罚。

三、关于如实供述的认定

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述自己的主要犯罪事实。如实供述既有时间节点的要求，也有供述内容的要求。

（一）如实供述时间节点的要求

犯罪嫌疑人虽然自动投案，但是没有如实供述自己犯罪事实的，不构成自首，自无疑义。如果犯罪嫌疑人投案后有过虚假供述，也有过如实供述，是否能认定如实供述进而认定为自首，则要根据供述的时间节点来认定。第一，如果一开始没有如实供述犯罪事实，但此后如实供述了犯罪事实，要看在如实供述之时办案机关是否已经掌握了其主要犯罪事实，如果尚未掌握，应当认定如实供述并进而认定为自首；如果一开始没有如实供述，后来如实供述时办案机关已经掌握其主要犯罪事实，则不能认定为如实供述，自然也不能认定为自首。第二，如果投案后，犯罪嫌疑人即如实供述了主要犯罪事实，但此后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首；翻供后在一审判决前没有如实供述，在二审及复核程序中又如实供述的，均不能认定为自首。

需要说明的是，犯罪嫌疑人、被告人只要如实供述了自己的犯罪事实，而对是否构成犯罪、构成何种犯罪有不同理解，不属于翻供，而属于对行为性质的辩解。只要犯罪嫌疑人、被告人对犯罪事实没有做虚假供述，即使认为自己的行为无罪，也不属于翻供。

（二）如实供述的内容

法律对犯罪嫌疑人投案后必须如实供述的内容规定较多，以下所列举的必须同时具备，才符合如实供述的要求。具体包括：

1.如实供述自己的主要犯罪事实。虽然犯罪嫌疑人在投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者数额犯中如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪事实，可以认定为如实供述了主要犯罪事实。如果无法区分情节轻重或者数额多少，则不能认定为如实供述。

2.犯罪嫌疑人犯数罪，自动投案后仅交代部分犯罪事实的，对如实交代的犯罪认定为自首，而对未如实交代的不认定自首。

3.身份情况。犯罪嫌疑人自动投案后，应当如实供述自己的姓名、年龄、职业、住址、前科情况。如果身份情况中影响定罪量刑的事实没有如实供述，如将19周岁供述为17周岁，则不属于如实供述；如对定罪量刑没有影响，如将19周岁供述为20周岁，则仍可认定为如实供述。

4.共同犯罪中的从犯应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知道的其他同案犯的共同犯罪事实。

四、关于余罪自首

刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，这条规定的“以自首论”的情形在理论上称为“余罪自首”。成立余罪自首，需要理解“司法机关还未掌握”和“本人其他罪行”两个方面的内容。

（一）关于“司法机关还未掌握”的理解

如果犯罪嫌疑人、被告人、罪犯如实供述的犯罪事实尚未被司法机关发现，自然属于司法机关还未掌握，如实供述这种犯罪事实当然属于“司法机关还未掌握”的犯罪事实。现实情况时，对余罪立案侦查的司法机关和对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施的司法机关不一定是同一个司法机关，如果犯罪嫌疑人、被告人、罪犯如实供述的犯罪事实已经被其他司法机关发现并已经立案，但尚不知道犯罪嫌疑人是谁，也应当认为“司法机关还未掌握”；如果犯罪嫌疑人、被告人、罪犯如实供述的犯罪事实已被其他司法机关发现并立案，且已经确定了犯罪嫌疑人，此时，如果对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施的办案机关或者罪犯服刑地在通缉令范围内，或者罪行已经录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应该视为司法机关已经掌握，如果办案机关不在通缉令范围内，且罪行尚未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应当视为“司法机关还未掌握”。

（二）关于“本人其他罪行”的理解

“本人其他罪行”，根据《自首解释》的规定，是指与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行，因此，如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关已经掌握的罪行属同种罪行的，不属于自首。但是《职务犯罪自首意见》提出，“办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代的同种罪行”以自首论，例如，办案机关掌握李四受贿100万元的线索，但经查属于借款，不属于受贿，但李四主动交代了其他受贿50万元的犯罪事实，这种情况属于自首。虽然《职务犯罪自首意见》不属于司法解释，且仅仅是对贪污贿赂渎职等职务犯罪适用，但根据体系解释的原理，该意见的精神应当适用于其他犯罪，例如盗窃、诈骗等犯罪同样适用这一解释的精神。

“本人其他罪行”与司法机关已经掌握的罪行是否是同种罪行，一般应当以罪名来作为认定依据，但在罪名属于选择性罪名时，应当认定为同种罪名，例如，司法机关已经掌握的罪名是非法买卖枪支罪，犯罪嫌疑人又如实供述了非法运输爆炸物的犯罪事实，因为非法买卖枪支罪和非法运输爆炸物罪都属于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪这一选择性罪名，实际上是同一罪名，因此也不属于“本人其他罪行”，不属于余罪自首。

司法机关已经掌握的罪行与如实供述的“本人其他罪行”如果有法律、事实上密切关联，根据《自首意见》的规定，也会被认为是同种罪行。《自首意见》还以受贿罪和滥用职权举例，认为二者属于因受贿而为他人谋取利益构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。但是，因受贿罪的构成需要以为他人谋取利益为要件，因此，供述受贿罪需要如实供述为他人谋取的具体利益，必然涉及滥用职权，因受贿被采取强制措施后如实供述滥用职权的，可以不认为自首；如果因滥用职权被采取强制措施后如实供述了受贿的犯罪事实，因受贿罪不是滥用职权的构成要件，在此种情况下，对受贿罪应当成立自首。

五、关于单位自首

根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》和《职务犯罪自首意见》的规定，单位犯罪可以成立自首。

（一）单位自首需体现单位意志

单位作为拟制人有自己的意志，正因为如此，单位犯罪也才得以成立。单位既然有自己的意志，而自首的特征就是自愿性和主动性，因此，单位自首需要单位自觉自愿地置于司法机关的管辖之下。体现单位意志的外在表现是：第一，单位集体决定自动投案；第二，单位负责人决定自动投案；第三，单位直接负责的主管人员自动投案。在投案的基础上如实交代单位犯罪事实。符合以上条件的，应当认定为单位自首。

（二）单位自首的效果及于直接负责的主管人员和直接责任人员

单位自首后，直接负责的主管人员和直接责任人员虽未自动投案，但只要如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。如果单位直接负责的主管人员和直接责任人员在单位自首后拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不认定个人的自首。可见，单位自首后免除个人的自动投案义务，但不免除个人如实供述的义务。

（三）单位未自首，直接责任人员可以自首

直接负责的主管人员自动投案，如实供述，可以达到单位自首的效果，但直接责任人员自动投案，如实供述，不能达到单位自首的效果，但是可以达到个人自首的效果。

六、关于认定自首后的量刑辩护

刑法对犯罪后自首的，规定可以从轻、减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外”。由上述规定可见，自首本身属于“可以”从宽处罚的情节，而从宽的程度从从轻到减轻到免除处罚，而从轻程度可以达到40%，幅度相当大。由于法律及司法解释、司法解释性文件对自首的规定很复杂，有些当事人不了解规定，因此对自己的行为是否属于自首并不清楚，特别是余罪自首及视为投案的情形下，当事人更不清楚。因此，辩护律师应当认真审阅卷宗，并详细向自己的当事人询问归案的过程、交代犯罪事实的时间节点、供述犯罪事实的真实性和全面性，发现自首情节，并提出被告人存在自首的辩护意见。在此基础上有理有据地进行自首情节辩护，根据犯罪事实、犯罪性质、情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性、投案的主动性和自愿性、供述的及时性和稳定性等，就自首对被告人的量刑影响程度向法院提出辩护意见，维护被告人的合法权益。

（一）对犯罪较轻同时具有自首情节的，可以提出免除处罚的辩护意见

刑法第六十七条规定“犯罪较轻的，可以免除处罚”，但刑法并未对何为“犯罪较轻的”作出规定，所以辩护人从履行维护当事人合法权益的辩护人职责出发，对未成年、又聋又哑的人或者盲人等与刑事责任能力有关的当事人，对具有防卫过当、避险过当等影响刑事责任承担情节的当事人，情节犯中的较轻情节的当事人，数额犯中数额较大的当事人等，应当请求人民法院对被告人免予刑事处罚。

（二）对有两个以上量刑档次，基准刑之下还有量刑档次的，根据犯罪事实、情节，提出减轻处罚的辩护意见

有些犯罪，法律根据不同的情节规定了情节加重犯，这些情节加重犯如果没有法定减轻情节，有些情况下会导致罪责刑严重不相符，例如刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的八种加重情节需要在十年以上量刑，但有些时候，虽然加重情节具备了，如果按照加重后的量刑幅度，会导致严重的罪责刑不相适应。例如，在公共交通工具上抢劫财物数额较少，且未造成被害人人身伤害的，在此种情况下对行为人即使处十年有期徒刑，也仍然量刑过重，无法做到罪责刑相符，不符合刑法第五条规定的刑法基本原则。如果有自首情节，则审判法院可以直接减轻处罚，对行为人在三到十年有期徒刑的幅度内确定合适的刑期，从而做到罪责刑相适应。一般来说，确定基准刑后，根据自首确定减少基准刑后，实际刑期落在下一个量刑档次内的，应当提出减轻处罚的辩护意见。

（三）全面分析案情，提出从轻辩护意见。

对于虽然自首但不具备免除处罚、减轻处罚可能的当事人，应当根据案件事实、情节，根据自首的自愿性、主动性，供述的及时性和稳定性，提出尽可能大幅度从轻处罚的辩护意见。

  （完）